又如，在2007年肖传国诉北京雷霆万钧网络科技有限责任公司、方是民（方舟子）名誉权纠纷一案中，北京市第一人民中级法院一审审理认为：公民的言论自由亦为法律所保护，公民在法律许可的范围内，发表自己的独立见解，亦不受法律追究。

[19] Antonio Negri, Le pouvoir constituant. Essai sur les alternatives de la modernité, traduit par étienne Balibar et F. Matheron, Paris, PUF,1992, p.283. [20] Paul Bastid, Lidée de constitution, Paris, Economica,1985, p.10. [21] See Olivier Beaud, La puissance de lEtat, Paris, PUF,1994, p.180. [22] See André Lemaire, Les lois fondamentales de la monarchie fran?aise, Paris, Albert Fontemoing,1907, pp.197-210. [23][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆2002年版，第165页。然而，第三共和国确立普选制的事实并不能彻底根除代议制的固有缺陷。

[69]米歇尔•托洛佩在谈论欧盟宪法和制宪权的关系时，仍在反对对制宪权作出自然法主义（jusnaturaliste）的解释。一、谁来制宪 卡尔•施密特把法国革命的制宪行动分解成了两个不同的过程：首先，法国人民将自己建构为制宪权主体……通过这一行动，他们实际上已经采取了另外一项行动，即：他们对存在的特殊类型和形式作出了决断。套用意大利哲学家安东尼奥•内格里的话来说，法国革命者的目标是要颁布一部劳动宪法。[56] 权力划分可以保护自由，权力集中则会导致专制，这是孟德斯鸠珍视的原则，也是法国革命者坚持的信条。[34] William E. Scheuerman, Revolution and constitutions: Hannah Arendts Change to Carl Schmitt, in Canadian Journal of Law and Jurisprudence, Vol. X, No.1（January 1997）, p.143. [35][德]卡尔•施密特：《政治的神学：主权学说四论》，《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团2004年版，第42页。

西耶斯天真地以为，自己的宪法草案将最终得到落实。[42]参见注[38]，第7-12页如果论证的结果与法律感觉不一致，那么这项说理就没有价值。

因为虽然我国实行结婚登记制度，而且不再承认1994年2月1日之后形成的事实婚姻，但是结婚登记的行政程序恐怕在事实上也无法防止已婚者再次登记结婚情形的出现。婚姻法司法解释2第5条规定：夫妻一方或者双方死亡后1年内，生存一方或者利害关系人依据婚姻法第10条的规定申请宣告婚姻无效的，人民法院应当受理。由于本案法官在裁判过程中没有对法律漏洞予以填补即径行作出了判决，因此本文最后也附带讨论一下有关漏洞填补的方法论问题。[11] 傅德田：《社会转型问题的伦理反思》，中国社会科学出版社2009年版，第36页。

立法者只能以婚姻的这个本质作为立法前提，而不可能改变这个本质。[20] [德]迪特尔•施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第11页。

【摘要】一夫一妻原则虽然是我国《婚姻法》的重要原则，但夫妻间稳定的共同生活也是受宪法所保护的重要价值。具体到本案而言，沈某与宋某的后婚虽不符合《婚姻法》禁止重婚的规定，但他们的共同生活维持了40年之久，而且将3个子女抚养成人，其间的含辛茹苦难道就不值得法律的尊重，或者至少是怜悯？本案所引发人们思考的一个问题就是，法院将一个维持了40年之久的共同生活关系宣告无效，是否符合保护夫妻共同生活持久稳定的宪法意旨？《婚姻法》上重婚无效的规范是否存在法律漏洞呢？这是本文接下来所要论述的问题。在2001年《婚姻法》修改前，曾有学说主张法律应当规定婚姻无效请求权的时限，[26]但《婚姻法》对此没有规定，看似拒绝了上述主张。即便未来实现结婚登记信息的全国联网，这种重复登记能否有效避免也未可知。

质言之，婚姻无效请求权1年的行使期限，其目的是为了保护后婚当事人的财产利益。这种类型化在法学方法论上有着重要的意义，因为正是借助于这种不断的类型区分，重婚无效这条法律规范的适用得以一步步精细化，从而能满足个案正义的要求。1974年，宋某又与沈某结婚，双方于2004年12月6日到沭阳县民政部门补办了结婚证。宪法将婚姻纳入保护范围，这本身就是社会共同体整体价值观的体现。

[38] 苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第127页。（二）共同生活的宪法价值 婚姻的共同生活的本质也是理解我国宪法上有关婚姻规定的关键点。

从这里也可以看出，《婚姻法》第10条规定的重婚实际上乃是一个可以再度类型化的一个综合体。[23]这些法律规范和司法解释的目的，都在于尽可能地稳定现存的共同生活，不因夫妻共同生活在法律形式上的瑕疵而损害共同生活关系本身的稳定。

最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》（以下简称婚姻法司法解释1）第7条规定：有权依据《婚姻法》第10条规定向人民法院就已办理结婚登记的婚姻申请宣告婚姻无效的主体，包括婚姻当事人及利害关系人。另外，与严格罪刑法定的刑法不同，民法学理论一般都主张赋予司法者对民事法律较大的造法空间，认为这还不至于打乱立法与司法之间的基本分工。[29] 国家法官学院编：《全国专家型法官司法意见精粹：婚姻家庭卷》，中国法制出版社2012年版，第4页。男女一方坚决要求离婚的，得由区人民政府进行调解。汪某在规定的时间内提出了请求 结论：宋某与沈某的后婚无效。陶毅主编：《婚姻家庭法》，高等教育出版社2006年版，第104页。

该法第17条规定：男女双方自愿离婚的，双方应向区人民政府登记，领取离婚证。《宪法》第49条两次提到婚姻：第49条第1款规定婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护，第4款规定禁止破坏婚姻自由。

这里需要指出的是，《宪法》第49条上的婚姻，在实质意义上是指夫妻的共同生活，宪法对它的保护并不以这种共同生活在形式上符合《婚姻法》为条件。奈何如此重物而轻人？ （二）重婚无效规则的法律漏洞 本文前已指出，考虑到一夫一妻原则的重要性，仅仅单方善意重婚还不足以令重婚者的婚姻利益在衡量的天平上与一夫一妻原则等量齐观。

一夫一妻诚然是《婚姻法》的基本原则，但本案判决将一个持续了40年的婚姻宣告无效，也不是一个可以被人们普遍接受的判决结果。杨大文主编：《亲属法》，法律出版社1997年版，第108页。

从原则上说，重婚无效的法律规范乃系一夫一妻原则的体现，本无抵触宪法的问题，但若重婚无效的请求权可以在任何时间发动而不论后婚维持时间的长久，则显然构成对当事人受宪法保护的婚姻的不当干预。更重要的是，她与宋某还有着长达40年的共同生活以及对子女的抚育，难道这些都丝毫不值得法律的同情乃至于保护吗？ 沭阳县法院的这个判决信息霎时由全国几十家媒体予以转载，人们对它的广泛关注，似乎说明这个判决或有其异乎寻常之处，真难以想象法官在作出这个判决时会没有任何心理上的不适感。[40]反过来说，沭阳县法院对本案的裁判恰恰只适用了《婚姻法》第10条，与其说是它犯了概念法学的机械错误，还不如说是这是它怠于思考、盲目裁判的结果。从前提中得出结论是一个必然的、自发的过程。

德国1919年魏玛宪法甚至将这一点予以明确宣告，其第119条规定：婚姻为家庭生活之基础，及国家维系及繁衍之所赖，故应受宪法特别之保障。（一）无效请求权的行使期限问题 从法律的规定来看，《婚姻法》第10条只规定了婚姻无效的缘由，而对无效婚姻制度的其他事项——例如请求权主体、请求权行使期限等等——都没有规定。

《婚姻法》第11条在规定可撤销婚姻的同时还规定了撤销权的行使期限，但对无效婚姻就没有类似的规定。从当事人的角度看，改革开放以来我国社会的流动性显著增加，至少在很多城市中，社会学意义上的陌生人社会已经出现，[11]婚姻当事人难以知晓对方当事人的底细。

[22] 最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）的理解与适用》，载《民事审判指导与参考》2002年第1卷，法律出版社、人民法院出版社2002年版，第60页。沈某至多只能按照《继承法》第15条的规定，作为继承人以外的对被继承人抚养较多的人而分得适当的遗产。

[28] 杨立新：《杨立新民法讲义 婚姻家庭法》，人民法院出版社2009年版，第153页。这种男女双方为抚育子女而形成的长期稳定的合作关系，其法律形式，就是婚姻。这种目的论的限缩实际上导出了一个新的规则，即：虽然单方善意重婚原则上仍得宣告无效，但后婚当事人若有长期共同生活，则不在此限。出于个案正义的需要，一些重婚的次级类型应当从重婚无效这条涵盖过宽的法律规范中分离出来，并赋予其不同的法效。

重婚并非一律绝对无效，基于与一夫一妻原则的衡量，不同类型的重婚应有不同的法律效力，详如下图所示。本文就是要论证，一夫一妻虽然是《婚姻法》的基本原则，但当事人稳定持久的共同生活也是受宪法保护的价值。

[14]这里先从婚姻的本质来展开讨论。婚姻法司法解释2只看到了后婚当事人财产利益的价值，而没有看到后婚当事人长期的共同生活更具有宪法上的价值，此诚属法律漏洞，因此有必要从保护共同生活稳定的宪法意旨出发，而对重婚无效的规则进行合宪性续造。

正是在这里，该司法解释似乎出现了法律评价上的颠倒——为了保护后婚当事人的财产利益，可以限制前婚当事人的婚姻无效请求权，但后婚当事人40年共同生活的利益却无足轻重。[30]毫无疑问，最高人民法院在这里显然是基于维护财产关系稳定的理由，而对婚姻无效请求权的行使设定了时间限制。